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目前的基礎(chǔ)設(shè)施市場上，政府方為解決短期內(nèi)財政資金的不足，在受各種條件或資源限制而無法采取PPP模式的情況下，各地政府往往采取“投資人+EPC”或類似延期付款的操作模式公開招選社會投資人，由地方政府授權(quán)的平臺公司與中標(biāo)社會投資人合作展開相關(guān)投資、建設(shè)等工作。

在很多情況下，中標(biāo)社會投資人需要與平臺公司合資作為項目主體，這就涉及到國有資產(chǎn)交易事項，必須執(zhí)行2017年的國務(wù)院國資委 財政部令第32號《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）。其牽涉相關(guān)程序較多、耗時較長，給相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的操作交易帶來影響，特別當(dāng)中標(biāo)社會投資人是民營企業(yè)參與的項目。

本文重點(diǎn)分析其中涉及的國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易方面規(guī)定，并就中潛咨詢近期的實(shí)務(wù)操作案例提出操作建議。

1、規(guī)定

“第二條 企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)當(dāng)遵守國家法律法規(guī)和政策規(guī)定，有利于國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，充分發(fā)揮市場配置資源作用，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”

2、分析

“32號令”這一條規(guī)定了國有資產(chǎn)交易的總體要求，特別是“在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行”對實(shí)務(wù)操作影響很大。

“32號令”并未廢止現(xiàn)行關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易的法規(guī)，而是規(guī)定，現(xiàn)行企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管相關(guān)規(guī)定與本辦法不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。2022年5月，國務(wù)院國資委發(fā)布國資發(fā)產(chǎn)權(quán)規(guī)【2022】39號《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》（以下簡稱“39號文”），對國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)提出了部分補(bǔ)充或修正的規(guī)定。

我們認(rèn)為，“39號文”對“32號令”作了有益補(bǔ)充，后續(xù)在沒有沖突的前提下，包括“3號令”在內(nèi)的其他企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管規(guī)定仍可以作為“32號令”規(guī)定的補(bǔ)充。隨著“32號令”的其他配套細(xì)則及指引等相關(guān)文件出臺，對“32號令”與原有企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管規(guī)定之間區(qū)別適用的邊界也將更加明確。

后續(xù)相關(guān)分析會結(jié)合“39號文”的最新規(guī)定。

1、規(guī)定

“32號令”“第三條 本辦法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為包括：

（一）履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為（以下稱企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓）；

（二）國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)增加資本的行為（以下稱企業(yè)增資），政府以增加資本金方式對國家出資企業(yè)的投入除外；

（三）國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為（以下稱企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）。“

2、分析

這一條覆蓋所有國有資產(chǎn)交易行為，32號令還對國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓“產(chǎn)權(quán)”和“資產(chǎn)”的交易程序進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定，企業(yè)增資行為也首次被納入國有資產(chǎn)交易的監(jiān)管范圍。

1、規(guī)定

“32號令”“第四條 本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)包括：

（一）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；

（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；

（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；

（四）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)。“

2、分析

在現(xiàn)行國有資產(chǎn)監(jiān)管法規(guī)體系中，該條款對國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)給出了最為明確的界定，對于其他領(lǐng)域的國有資產(chǎn)監(jiān)管實(shí)務(wù)具有極強(qiáng)的參考意義。

此外，“32號令”還規(guī)定，政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位持有的企業(yè)國有資產(chǎn)交易，按照現(xiàn)行監(jiān)管體制，比照本辦法管理；境外國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)在境內(nèi)投資企業(yè)的資產(chǎn)交易，比照本辦法規(guī)定執(zhí)行。

1、32號令的第七、第八條規(guī)定了國家出資企業(yè)國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管權(quán)限

“32號令”“第七條 國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審核國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。其中，因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)報本級人民政府批準(zhǔn)。

第八條 國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定其子企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度，確定審批管理權(quán)限。其中，對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，須由國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。“

2、32號令的第三十四、第三十五條規(guī)定了國家出資企業(yè)增資的監(jiān)管權(quán)限

“32號令”“第三十四條 國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審核國家出資企業(yè)的增資行為。其中，因增資致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)報本級人民政府批準(zhǔn)。

第三十五條 國家出資企業(yè)決定其子企業(yè)的增資行為。其中，對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的子企業(yè)的增資行為，須由國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。“

3、分析

國家出資企業(yè)的國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與增資相同，同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審核，如導(dǎo)致國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，則須由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)報本級人民政府批準(zhǔn)。國家出資企業(yè)可決定其子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資，除非專業(yè)重大領(lǐng)域或承擔(dān)重大專項任務(wù)的相關(guān)事項，須由國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

1、國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓采取預(yù)披露和正式披露相結(jié)合，一般轉(zhuǎn)讓僅正式披露

“32號令”在企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程中設(shè)置了“預(yù)披露制度”（只針對導(dǎo)致實(shí)際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況）。

“32號令”“第十三條，企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進(jìn)行，轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況和工作進(jìn)度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日。

如果產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓行為獲批后10個工作日內(nèi)，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息預(yù)披露，時間不得少于20個工作日。“

2、經(jīng)“39號文”調(diào)整，增資全部采取預(yù)披露和正式披露相結(jié)合

“32號令”“第三十九條企業(yè)增資通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站對外披露信息公開征集投資方，時間不得少于40個工作日。”

“39號文”作了調(diào)整，”六、企業(yè)增資可采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露增資信息，合計披露時間不少于40個工作日，其中正式披露時間不少于20個工作日。”

3、分析

國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資都由產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站對外披露信息公開征集投資方，其中國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓只有會導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，才須進(jìn)行時間不得少于20個工作日的信息預(yù)披露，一般國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓只需進(jìn)行正式信息披露，披露時間只有國資增資的一半；國資增資則沒有區(qū)分，全部采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，預(yù)披露和正式披露時間與導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相同。而可見從重要性而言，增資與導(dǎo)致實(shí)際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相同。